特38条の3「除外規定」（H27改正）
2016年02月08日 20:17
PLT（特許法条約）への加入を目的とした国内担保法の規定整備の一環です。
（先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願）
第三十八条の三
特許を受けようとする者は、外国語書面出願をする場合を除き、第三十六条第二項の規定にかかわらず、願書に明細書及び必要な図面を添付することなく、その者がした特許出願（外国においてしたものを含む。以下この条において「先の特許出願」という。）を参照すべき旨を主張する方法により、特許出願をすることができる。ただし、その特許出願が前条第一項第一号又は第二号に該当する場合は、この限りでない。
本条の攻略の第一歩は「除外規定（本規定の対象外となる出願）」についてでしょう。
改正法解説書では３つの除外規定について、その理由が説明がされています。
まず、「外国語書面出願をする場合を除き」についてです。改正法解説書では「外国語書面出願については、本制度を認める意義が乏しいことも踏まえ当該規定の範囲外とし（た）」と解説されています。
次に、「前条第一項第一号又は第二号に該当する場合は、この限りでない」についです。改正法解説書では「特許出願人の氏名等の記載が明確でないような場合には、当該制度の実効性確保が困難となるおそれがあることから」と解説されています。
最後に、同条６項において、「第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項又は第二項の規定による出願の変更に係る特許出願及び第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願については、適用しない。」とされ、分割、変更、特４６条の２の各出願が対象外とされています。
この点に関して、改正法解説書では「出願日の認定を目的としたPLT第５条の適用外であることを踏まえ、特許法新設第３８条の３第６項において、これら出願については本方法による特許出願をすることができない旨明確化することとした。」と解説されています。
PLTの担保規定ですので、対象外とする理由付けが「はっきりしない」部分が多くありますが、短答対策としては、まず、これら３つの除外規定（対象外となる出願）の存在を暗記しておくことが重要になります。
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