(1) 立体商標における使用による自他商品識別力の獲得
前記１(1)アのとおり，商標法３条２項は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として同条１項３号に該当する商標であっても，使用により自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができることを規定している（商品及び商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標を除く。同法４条１項１８号）。
立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは，当該商標ないし商品等の形状，使用開始時期及び使用期間，使用地域，商品の販売数量，広告宣伝のされた期間・地域及び規模，当該形状に類似した他の商品等の存否などの事情を総合考慮して判断するのが相当である。
そして，使用に係る商標ないし商品等の形状は，原則として，出願に係る商標と実質的に同一であり，指定商品に属する商品であることを要する。
もっとも，商品等は，その製造，販売等を継続するに当たって，その出所たる企業等の名称や記号・文字等からなる標章などが付されるのが通常であり，また，技術の進展や社会環境，取引慣行の変化等に応じて，品質や機能を維持するために形状を変更することも通常であることに照らすならば，使用に係る商品等の立体的形状において，企業等の名称や記号・文字が付されたこと，又は，ごく僅かに形状変更がされたことのみによって，直ちに使用に係る商標が自他商品識別力を獲得し得ないとするのは妥当ではなく，使用に係る商標ないし商品等に当該名称・標章が付されていることやごく僅かな形状の相違が存在してもなお，立体的形状が需要者の目につき易く，強い印象を与えるものであったか等を総合勘案した上で，立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているか否かを判断すべきである。