本件商標「国際自由学園」が上告人略称「自由学園」を含む商標であること，上告人が被上告人に承諾を与えていないことは明らかであるから，上告人略称が上告人の名称の「著名な略称」といえるならば，本件商標は，８号所定の商標に当たるものとして，商標登録を受けることができないこととなる。

　商標法４条１項は，商標登録を受けることができない商標を各号で列記しているが，需要者の間に広く認識されている商標との関係で商品又は役務の出所の混同の防止を図ろうとする同項１０号，１５号等の規定とは別に，８号の規定が定められていることからみると，８号が，他人の肖像又は他人の氏名，名称，著名な略称等を含む商標は，その他人の承諾を得ているものを除き，商標登録を受けることができないと規定した趣旨は，人（法人等の団体を含む。以下同じ。）の肖像，氏名，名称等に対する人格的利益を保護することにあると解される。すなわち，人は，自らの承諾なしにその氏名，名称等を商標に使われることがない利益を保護されているのである。略称についても，一般に氏名，名称と同様に本人を指し示すものとして受け入れられている場合には，本人の氏名，名称と同様に保護に値すると考えられる。

　そうすると，人の名称等の略称が８号にいう「著名な略称」に該当するか否かを判断するについても，常に，問題とされた商標の指定商品又は指定役務の需要者のみを基準とすることは相当でなく，その略称が本人を指し示すものとして一般に受け入れられているか否かを基準として判断されるべきものということができる。

　株式会社の商号は商標法四条一項八号にいう「他人の名称」に該当し、株式会社の商号から株式会社なる文字を除いた部分は同号にいう「他人の名称の略称」に該当するものと解すべきであつて、登録を受けようとする商標が他人たる株式会社の商号から株式会社なる文字を除いた略称を含むものである場合には、その商標は、右略称が他人たる株式会社を表示するものとして「著名」であるときに限り登録を受けることができないものと解するのが相当である。

　そうすると、被告による本件商標の取得は、仮に、その主張するとおり、本件商標を自ら使用する意思をもってその出願に及んだものであるとしても、原告による、町の経済の振興を図るという地方公共団体としての政策目的に基づく公益的な施策に便乗して、その遂行を阻害し、公共的利益を損なう結果に至ることを知りながら、指定商品が限定されるとはいえ、該施策の中心に位置付けられている「母衣旗」名称による利益の独占を図る意図でしたものといわざるを得ず、本件商標は、公正な競業秩序を害するものであって、公序良俗に反するものというべきである。

　(1) 商標法４条１項７号の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，①商標の構成自体がきょう激，卑わい，差別的又は他人に不快な印象を与えるような文字，図形，又は，当該商標を指定商品あるいは指定役務について使用することが社会公共の利益に反し，あるいは，社会の一般道徳観念に反するような商標，②特定の国若しくはその国民を侮辱する商標又は一般に国際信義に反する商標，③特許法以外の法律によって，その使用等が禁止されている商標等が含まれる，と解すべきである（必ずしも，これらのものに限定するとの趣旨ではない。）。

　そして，上にいう，社会の一般道徳観念に反するような場合には，本件のように，ある商標をその指定役務について登録し，これを排他的に使用することが，当該商標をなす用語等につき当該商標出願人よりもより密接な関係を有する者等の利益を害し，剽窃的行為である，と評することのできる場合も含まれ，このような商標を出願し登録する行為は，商標法４条１項７号に該当するというべきである。

　(5) 以上に検討したところによれば、本件商標は、その構成に照らし、指定商品の取引者、需要者に故サルバドール・ダリを想起させるものと認められるところ、同人は、生前、スペイン生れの超現実派（シュールレアリスム）の第一人者の画家として世界的に著名な存在であり、その死後、本件商標の登録査定時である平成１０年７月２３日当時においても、「ダリ」はその著名な略称であったのであるから、遺族等の承諾を得ることなく本件商標を指定商品について登録することは、世界的に著名な死者の著名な略称の名声に便乗し、指定商品についての使用の独占をもたらすことになり、故人の名声、名誉を傷つけるおそれがあるばかりでなく、公正な取引秩序を乱し、ひいては国際信義に反するものとして、公の秩序又は善良の風俗を害するものといわざるを得ない。

　そうすると、本件商標が、公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標ということはできず、その商標登録は商標法４条１項７号に違反してされたものとはいえないとした審決の認定判断は、誤りというべきである。

(1) 立体商標における使用による自他商品識別力の獲得

　前記１(1)アのとおり，商標法３条２項は，商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として同条１項３号に該当する商標であっても，使用により自他商品識別力を獲得するに至った場合には，商標登録を受けることができることを規定している（商品及び商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標を除く。同法４条１項１８号）。

　立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは，当該商標ないし商品等の形状，使用開始時期及び使用期間，使用地域，商品の販売数量，広告宣伝のされた期間・地域及び規模，当該形状に類似した他の商品等の存否などの事情を総合考慮して判断するのが相当である。

　そして，使用に係る商標ないし商品等の形状は，原則として，出願に係る商標と実質的に同一であり，指定商品に属する商品であることを要する。

　もっとも，商品等は，その製造，販売等を継続するに当たって，その出所たる企業等の名称や記号・文字等からなる標章などが付されるのが通常であり，また，技術の進展や社会環境，取引慣行の変化等に応じて，品質や機能を維持するために形状を変更することも通常であることに照らすならば，使用に係る商品等の立体的形状において，企業等の名称や記号・文字が付されたこと，又は，ごく僅かに形状変更がされたことのみによって，直ちに使用に係る商標が自他商品識別力を獲得し得ないとするのは妥当ではなく，使用に係る商標ないし商品等に当該名称・標章が付されていることやごく僅かな形状の相違が存在してもなお，立体的形状が需要者の目につき易く，強い印象を与えるものであったか等を総合勘案した上で，立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているか否かを判断すべきである。